Straffelovens bestemmelse om børnepornografi,
§ 235, er over de seneste år blevet skærpet væsentligt og uden omtanke.På kort sigt er det selvfølgelig gratis for politikerne at give efter for nypuritanismen og almindelig snerpethed. Man forventer ikke et massivt forbrugerkrav "Vi vil ha (billeder af) sex med børn!"
På længere sigt er det ganske farligt. Der antages almideligvis at være en årsagssammenhæng mellem frigivelsen af billedpornoen i 1969 og faldet i antallet af sædeligheds forbrydelser. Selv om de statistiske oplysninger om seksuelle krænkelser af mindreårige ikke giver nogen entydige fingerpeg, bør det alligevel give anledning til eftertanke.
Endelig er der den konkrete udformning af bestemmelsen, som i dag kriminaliserer besiddelse af "utugtige billeder" med personer mellem 15 år 18 år. Her er vi over den seksuelle lavalder på 15 år, hvor det er fuldt lovligt at engagere sig i seksuelle udfoldelser. Besidder man billeder af sådanne aktiviteter er man imidlertid kriminel.
Straffelovens § 235, børnepornografi
Straffelovens § 235, som blev indsat ved lov nr. 252 af 16. juni 1980, er senest ændret ved lov nr 228 af 2. april 2003, og lyder i dag således:Den, som udbreder utugtige fotografier eller film, andre utugtige visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år eller under skærpende omstændigheder med fængsel indtil 6 år. Som skærpende omstændigheder anses navnlig tilfælde, hvor barnets liv udsættes for fare, hvor der anvendes grov vold, hvor der forvoldes barnet alvorlig skade, eller hvor der er tale om udbredelse af mere systematisk eller organiseret karakter.Bestemmelsen vedrører blandt andet børnepornografisk materiale, men med fastlæggelsen af en aldersgrænse for modellerne på 18 år, går § 235 langt videre end dette. Begrebet børneporno vil blive benyttet i resten af notatet, men når der er tale om henvisninger til ældre kildemateriale, skal man være opmærksom på, at § 235 i sine tidligere udformninger kun handlede om dette.
Stk. 2. Den, som besidder eller mod vederlag gør sig bekendt med utugtige fotografier eller film, andre utugtige visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år, straffes med bøde eller fængsel indtil 1 år.
Stk. 3. Bestemmelsen i stk. 2 omfatter ikke besiddelse af utugtige billeder af en person, der er fyldt 15 år, hvis den pågældende har givet sit samtykke til besiddelsen.
§ 235 giver jævnligt anledning til debat, både i dagspressen og i de danske nyhedsgrupper på internettet, og det er mit indtryk, at der hersker almindelig forvirring om dens rækkevidde, for eksempel hvad der ligger i begrebet "utugtige". Udtrykket anvendes også i straffelovens § 234 (salg af utugtige billeder eller genstande til en person under 16 år), men vil formentlig skulle fortolkes bredere i § 235 end i § 234. Problemet er, at en handlings strafværdighed er knyttet op på de i tiden fremherskende moralske normer, og at disse her og nu bevæger sig i modsatte retninger afhængig af, om den person, som optræder i en måske utugtig sammenhæng, er over eller under 18 år på optagelsestidspunktet.
Debatten om kriminalisering af børnepornografi, som var området for de tidligere formuleringer af § 235, har i de senere år været tæt knyttet til internettet og de muligheder dette giver for at distribuere illegalt materiale under dække af hel eller delvis anonymitet. Selv om det ifølge § 235 er uden betydning, hvilket konkret medie materialet befinder sig på eller distribueres gennem, er koblingen til internettet i praksis ganske tæt. Det findes derfor rimeligt at henregne overtrædelser af § 235 til IT-kriminalitet. Bestemmelsen var da også et hovedtema i delbetænkning II fra justitsministeriets udvalg om økonomisk kriminalitet og datakriminalitet (Bet. 1377/1999 "Om børnepornografi og IT-efterforskning").
Dette notat redegør for udviklingen i § 235, dens forarbejder og retspraksis. Endvidere inddrages statistiske oplysninger vedrørende seksuelle overgreb mod mindreårige, med henblik på at belyse sammenhængen mellem disse og § 235. Endelig redegøres for mulige uhensigtsmæssigheder i forbindelse med kriminaliseringen af ikke-erhvervsmæssig udbredelse og besiddelse.
Nyt i § 235
Den nugældende § 235 er affattet i overensstemmelse med de forpligtelser til beskyttelse af børn, som Danmark er eller vil blive underlagt ifølge- FN's tillægsprotokol til konventionen om barnets rettigheder om salg af børn, børneprostitution og børnepornografi.
- Europarådets konvention om IT-kriminalitet.
- EU kommissionens forslag til rammeafgørelse om bekæmpelse af seksuel udnyttelse af børn og børnepornografi.
Aldersgrænsen er nu fastlagt til 18 år. Justitsministeriet har overvejet muligheden for at også kriminalisere fremstillinger af personer over 18, når disse fremtræder som yngre, men har valgt ikke at gøre det. Det fremgår dog af bemærkningerne, at det i tilfælde, hvor modellens faktiske alder er ukendt, vil være afgørende for strafbarheden, om vedkommende fremtræder som yngre end 18 år. Da man forventer, at det i langt de fleste tilfælde, vil være umuligt at skaffe disse oplysninger, bliver hovedreglen i praksis, at man skal lægge vægt på modellens udseende.
Bevismæssige vanskeligheder var netop årsagen til at man i den oprindelige § 235 valgte ikke at lægge sig fast på en bestemt aldersgrænse, jf. afsnittet nedenfor. Nu har man altså gjort det alligevel, men samtidig markeret i bemærkningerne, at lovteksten ikke skal forstås på den måde, den er formuleret.
Udtrykket "gengivelser" omfatter ifølge bemærkningerne også rent fiktive fremstillinger, når disse er så realistiske at de kan forveksles med fotografier af virkelige begivenheder. Som eksempler nævnes, at computerskabte billeder vil være omfattede, mens græske vasemalerier vil falde uden for bestemmelsen.
Det er ikke umiddelbart indlysende, hvordan man forestiller sig alderskriteriet anvendt på computerskabte billeder, endsige hvordan et forbud mod disse kan reducere antallet af seksuelle krænkelser mod virkelige børn.
En anden væsentlig ændring er, at ikke-erhvervsmæssig udbredelse nu også straffes, selv om der ikke er tale om udbredelse i en videre kreds. Straffeloven anvender forskellige termer til at beskrive strafbar kommunikation: "Udbredelse i en videre kreds" i § 266 b (racismeparagraffen), "udbreder" i § 267 (injurier) og "videregiver" i § 264 d. Det må antages, i overensstemmelse med gældende fortolkninger af begrebet i § 267, at videregivelse i en snæver kreds, f. eks til familie, venner og nærmeste kolleger, falder udenfor § 235, stk. 1. I disse situationer må man i stedet falde tilbage på stk. 2, idet det forudsættes, at materialet har været i gerningsmandens besiddelse.
Besiddelse, eller det at gøre sig bekendt med materialet mod vederlag, jf. stk. 2, var før ændringen kun strafbart, hvis der var tale om særlig kvalificeret utugtigt materiale som nævnt i den tidligere bestemmelses stk. 2, nr. 1) til 3). Efter lovændringen er forholdet strafbart, uden hensyn til materialets grovhed.
Strafferammerne er blevet forhøjet: For forseelser omfattet af stk. 1 er normalstrafferammen fortsat 2 års fængsel, men straffen kan stige til fængsel i 6 år under de nævnte skærpende omstændigheder. I stk. 2 var normalstrafferammen tidligere bøde, dog op til 6 måneders fængsel under skærpende omstændigheder. Dette er nu ændret til en strafferamme på 1 års fængsel.
Endelig er der indsat et nyt stk. 3, om besiddelse af billeder af en person over 15 år. Undtagelsen i stk. 3 omfatter kun billeder, andre former for utugtigt materiale falder uden for.
Tidligere udformninger af § 235
Den nugældende bestemmelse kan føres tilbage til lov nr. 252 af 16. juni 1980, hvor § 235 blev indsat med følgende ordlyd:Den, som erhvervsmæssigt sælger eller på anden måde udbreder eller med forsæt hertil fremstiller eller skaffer sig utugtige fotografier, film eller lignende af børn, straffes med bøde.Det hensyn, der lå bag bestemmelsen var at ønsket om at beskytte børn mod strafbart misbrug i forbindelse med optagelse af pornografiske billeder. Justitsministeriet gav i lovforslagets bemærninger udtryk for, at virkningerne af et forbud mod børnepornografi var forbundet med en vis usikkerhed.
På den ene side kunne adgangen til børneporno have en kriminalitetsdæmpende virkning, på den anden side kunne optagelsen af billederne være forbundet med en strafbar handling. Efterforskningsmæssige hensyn, det forhold at det kunne være vanskeligt at finde frem til den person, som havde forestået optagelserne, muligheden for at billederne var optaget i udlandet etc. synes at have været udslaggivende, selv om hverken straffelovrådet eller Folketingets retsudvalg var udelt begejstrede for forslaget.
Ved lov nr. 272 af 3. maj 1989 skærpedes strafferammen til bøde, hæfte eller fængsel indtil 6 måneder (FT 1988/89 A sp. 2855 ff, FT 1988/89 B sp. 1059 ff).
Ændringen var mest af alt begrundet i moralske overvejelser hos regeringspartierne, idet man måtte konstatere af den hidtil gældende strafferamme havde fungeret efter hensigten, således at handel med børneporno stort set var ophørt. Det er ifølge bemærkningerne til lovforslaget "en forbrydelse, der må ses på med større alvor, end den nugældende strafferamme med bøde er udtryk for". For dog at bevare en vis saglighed i lovgivningen, nævnes situationer, hvor en persons handel med børneporno enten har et sådant omfang, eller hvor vedkommende tidligere er straffet for samme forseelse, at bødestraf og konfiskation af udbyttet ikke kan anses for en tilstrækkelig sanktion.
Det fastslås i bemærkningerne, at formålet med § 235 er at beskytte børn mod det seksuelle misbrug, der finder sted i forbindelse med optagelsen af pornografiske billeder. For så vidt angår det strafbare område nævnes, at der ikke sker ændringer i de omfattede gerningstyper.
Ved lov nr. 1100 af 21. december 1994, indsattes som stk. 2: "Den, som besidder fotografier, film eller lignende af børn, der har samleje eller anden kønslig omgængelse end samleje, straffes med bøde. På samme måde straffes den, som besidder fotografier, film eller lignende af børn, der har kønslig omgang med dyr, eller som anvender genstande på groft utugtig måde."
For så vidt angår spørgsmålet om, hvornår der foreligger besiddelse når der er tale om distribution via elektroniske medier, fremgår det af bemærkningerne, at billeder der sendes via TV, eller som brugeren henter fra en database, ikke er i brugerens besiddelse. Besiddelse foreligger, hvis billederne f.eks gemmes på et videobånd eller en harddisk, således at brugeren kan kalde dem frem igen.
Ændringen var til dels begrundet i anbefalinger fra FN's Menneskerettighedskommission, Europarådet og Nordisk Råd.
Ved lov nr. 441 af 31. maj 2000 blev det strafbare område udvidet på to felter: Ikke-erhvervsmæssig spredning blev strafbart efter stk. 1, og besiddelse i stk. 2 blev suppleret med et forbud mod at gøre sig bekendt med materialet mod vederlag.
Den, som erhvervsmæssigt sælger eller på anden måde udbreder utugtige fotografier, film eller lignende af børn, straffes med bøde, hæfte eller fængsel indtil 2 år. På samme måde straffes den, som i en videre kreds udbreder sådanne fremstillinger.Der ligger ikke nogen realitetsændring i, at ordene "eller med forsæt hertil..." er udgået af stk. 1. Efter den tidligere forhøjelse af strafferammen, følger det nu direkte af straffelovens § 21, stk. 3, at også forsøg er strafbart.
Stk. 2. Den, som besidder eller mod vederlag gør sig bekendt med fotografier, film eller lignende af børn, der
1) har samleje eller anden kønslig omgængelse end samleje,
2) har kønslig omgang med dyr eller
3) anvender genstande på groft utugtig måde,
straffes med bøde eller under skærpende omstændigheder med hæfte eller fængsel indtil 6 måneder.
Ændringerne bygger på betækning 1377/1999 om børnepornografi og IT-efterforskning.
Ved "udbredelse i en videre kreds" tænkes der ifølge betænkningen i første omgang på udbredelse via internettet. Udvalget finder, "at også ikke-erhvervsmæssig udbredelse af billeder i en videre kreds kan være egnet til at understøtte produktionen af børnepornografi". Der henvises her til eksistensen af lukkede klubber på internettet, hvor medlemskab er betinget af af man selv bidrager med materiale.
For så vidt angår ændringen i stk. 2, nævner betænkningen de muligheder, internettet har skabt for at benytte information uden at der foreligger en egentlig besiddelse. Man fandt det derfor uhensigtsmæssigt at holde dette område udenfor bestemmelsen. Udvalget overvejede, om ændringen skulle vedrøre de samme fremstillinger som omfattedes af stk. 1, eller skulle begrænses til dem, som var omfattet af stk. 2. På den ene side kunne udvidelsen anses som et hælerilignende supplement til stk. 1, på den anden side ville det virke underligt at en man efter stk. 2 lovligt kunne besidde et blad, hvis man havde fået det som gave, men ikke hvis man selv havde købt det. Udvalget anbefalede derfor at der blev foretaget en udvidelse af stk. 2.
Udvalget var i øvrigt enigt i, at den tilfældige lagring som sker i en internetbrowsers cache ikke udgør en besiddelse, selv om et besiddelsesforhold efterfølgende kan etableres, hvis brugeren bevidst kalder information frem fra cachen.
Subjektive betingelser for strafbarhed
Kun forsætlige overtrædelser af § 235 straffes, modsat en række andre bestemmelser i Kap. 24, hvor også uagtsomme overtrædelser er strafbare jf. § 226. Forsættet skal både omfatte utugtigheden og alderskriteriet.En absolut aldersgrænse, som i den nugældende formulering, betyder at der foreligger en faktisk vildfarelse, som gør forseelsen straffri, hvis gerningsmanden er overbevist om, at personen på billederne er fyldt 18 år.
Ved vurderingen af forsættet i relation til utugtighed (og i de tidligere udformninger også til alderskriteriet), må man forholde sig til spørgsmålet, om der i de tilgælde, hvor geningsmanden anlægger en anden vurdering af materialet end domstolene, foreligger en egentlig eller en uegentlig retsvildfarelse. Hvor den uegentlige retsvildfarelse, i lighed med den faktiske, er forsætsudelukkende, kan den egentlige retsvildfarelse højst begrunde en nedsættelse, eventuelt bortfald, af straffen, jf. § 84.
Sagt lidt firkantet vedrører den uegentlige retsvildfarelse en misforståelse af regler,
der ligger uden for strafferettens område, mens den egentlige retsvildfarelse vedrører
fortolkningen af straffebestemmelsen. Waaben (side 162 ff) beskriver den således: "
Den egentlige retsvildfarelse kan altså ikke blot være en uvidenhed om straffenormens
eksistens eller indhold, men også en fejlslutning om dens forhold til en konkret handling.
Retsvildfarelsen kan i alle disse tilfælde betegnes som en subsumptionsvildfarelse;
tiltalte har ikke forstået, at hans handling henhørte under en straffebestemmelse. ...
Hvis tiltalte har haft en fra retlig fortolkning afvigende opfattelse af lovbegrebers område,
f.x. betydningen af "dokument", "vold", "uterligt forhold" eller "tilegnelse", er dette
vildfarelser om kriminaliseringens rækkevidde."
Det synes herefter rimeligt sikkert, at fejlskøn med hensyn til fortolkningen af "utugtige" må herefter henføres til de egentlige retsvildfarelser, med den konsekvens at forholdet er strafbart.
At tilstedeværensen af et væsentligt element i gerningsindholdet ikke med sikkerhed kan fastslås på gerningstidspunktet, men beror på en efterfølgende fortolkning, er ikke fremmende for retssikkerheden. Selvfølgelig er det i grænsetilfældene at spørgsmålet opstår, men at det bestemt er praktisk relevant i forhold til § 235 fremgår af diskussionen nedenfor om begrebet utugtig, herunder at billeder udmærket kan være erotiske uden at være utugtige.
Retspraksis
Selv om straffelovens § 235 har eksisteret i over 20 år, findes der kun tre trykte domme, hvor bestemmelsen er anvendt uden at der har foreligget overtrædelse af andre bestemmelser i straffelovens kapitel 24.Ved Østre Landsrets dom af 12. februar 2003, UfR 2003.1117 Ø fandt retten, at udbredelse via e-mail til mindst 14 forskellige modtagere udgjorde udbredelse i en videre kreds. Tiltalte idømtes 30 dages ubetinget fængsel for overtrædelse af § 235, stk. 1 og 2.
Ved Østre Landsrets dom af 31. oktober 2002, UfR 2003.255 Ø,
blev tiltalte idømt 30 dages ubetinget fængsel for udbredelse af børnepornografisk materiale via
internettet.
Retten lagde vægt på materialets karakter og omfang, samt at udbredelsen var sket via
internettet, og fandt herefter ikke grundlag for at gøre straffen betinget, uanset
tiltaltes "unge alder og gode personlige forhold".
Dommen indeholder i øvrigt kun ganske få konkrete oplysninger. Det oplyses, at der er tale om
511 billeder og 53 filmsekvenser, men det fremgår for eksempel ikke, hvordan udbredelsen rent
faktisk er sket.
Det sidste er lidt ærgeligt, fordi retten alene henviser til straffelovens § 235, stk. 1
om udbredelse af børnepornografi, og ikke til bestemmelsens stk. 2, om besiddelse af visse
grovere former for børnepornografisk materiale. Kommunikation via internettet kan blandt
andet bestå i at materialet sendes som elektronisk post til enkelte modtagere,
distribueres via peer-to-peer netværk som Kazaa og lignende, eller placeres på en alment
tilgængelig webserver. Dommen kaster altså ikke meget lys over begrebet "videre kreds",
idet selve anvendelsen af internettet ikke i sig selv kan antages at være tilstrækkeligt.
Efter lovændringen i 2003 vil enhver udbredelse være omfattet af bestemmelsen, men ved vurdering
af forseelsens grovhed indgår det som et skærpende element, at udbredelsen er sket systemetisk
eller organiseret.
Ved Østre Landsrets dom af 26. februar 2001, UfR 2001.1205 Ø,
blev tiltalte idømt 20 dagbøder á 200 kr. for besiddelse af børnepornografisk materiale. Der var
tale om 62 billeder, som befandt sig på tiltaltes computer, samt 2 hæfter indeholdende billeder.
Landsretten udtalte, at tiltalte bevidst havde downloadet det "betydelige antal billeder"
og fandt herefter konfiskation af computeren påkrævet for at forebygge yderligere
lovovertrædelser. (Tiltalte havde anket byretsdommen med påstand om frifindelse for
konfiskationen, mens anklagemyndigheden havde påstået skærpelse af straffen. Landsretten
fandt ikke grundlag for skærpelse.)
Forseelsen i den sidste sag var begået før strafferammen i § 235, stk 2. blev ændret så det blev muligt at idømme fængselsstraf under skærpende omstændigheder. Når betegnelsen "betydelige antal" bruges om ca. 60 billeder, skal det altså ikke tages som et udtryk for at antallet i sig selv har indvirket på straffastsættelsen.
Endelig kan nævnes den utrykte Østre Landsrets dom af 3. august 2001. Dommen er gengivet i "Rigsadvokaten Informerer", nr 19/2001 af 4. december 2001. Her blev en person idømt 40 dages ubetinget fængsel for overtrædelse af § 235, stk. 1 og stk. 2 nr 1-3. Det fremgår, at materialet omfattede 5-6.000 billeder, og at udbredelsen var sket gennem et kontaktnet som omfattede 2.730 personer.
Sammenhængen mellem § 235 og seksuelt misbrug af mindreårige
På grundlag af kategorisering, der findes i Ugeskrift for Retsvæsens realregistre, har jeg gennemgået samtlige trykte domme i kategorierne "Voldtægt og lignende forbrydelser" og "blufærdighedskrænkelse", hvor forholdet ligger efter indsættelsen af § 235 i straffeloven, med henblik på at undersøge, om der i de sager, som vedrører seksuelle krænkelser af personer under 15 år, samtidig har været rejst tiltale for overtrædelse af § 235.I alt findes der 26 domme vedrørende § 222 (samleje med et barn under 15 år), evt. sammenholdt med § 224 (anden kønslig omgængelse end samleje) eller § 225 (kønslig omgængelse med en person af samme køn), samt 1 dom, der alene vedrører overtrædelse af § 232 (blufærdighedskrænkelse).
Anvendelse af § 235 har kun været på tale i to af sagerne: U 2000.1478/2 Ø og U 1993.1019/2 H, heraf vedrører kun førstnævnte besiddelse af børneporno, mens sidstnævnte vedrørte videoptagelser med henblik på senere salg.
Ser man på tidspunktet for anklageskriftets udfærdigelse, ligger 12 af de 27 sager efter lovændringen i 1994, hvor besiddelse af børneporno blev strafbart. Hvis der var en sammenhæng mellem seksuelle krænkelser af børn og interesse for pornografisk materiale, kunne man forvente, at personer som rent faktisk forbryder sig mod børn, i noget nær 100% af tilfældene også ville have overtrådt § 235. Dette var imidlertid kun tilfældet i een af de 12 sager. Selv om materialet er spinkelt, er tendensen så klar at man må afvise en sammenhæng mellem de to typer kriminalitet bestående i, at personer, som kommer i besiddelse af børneporno, på et senere tidspunkt vil udvide deres aktiviteter til også at omfatte seksuelle overgreb på børn.
Resultatet støttes af ældre undersøgelser, se hertil Berl Kutchinskys redegørelse, optrykt
som bilag til straffelovrådets betænkning i FT 1979/80 A, sp. 1789 ff.:
"Hvis teorien om, at læsere af børneporno ville være tilbøjelig til at omsætte det
læste i praksis holdt stik, skulle man i de år, hvor denne porno opstod have kunnet
konstatere en stigning i sager vedrørende uterlighed over for børn. Ikke blot har en
sådan stigning ikke fundet sted, der har tværtimod været et ganske betydeligt fald..."
De seneste års udvikling i antallet af sædelighedsforbrydelser over før børn under 12 år
fremgår af nedenstående to diagrammer.
 |
| Fig. 1. Heteroseksuelle sædelighedsforbrydelser |
 |
| Fig. 2. Homoseksuelle sædelighedsforbrydelser |
Bortset fra et markant udsving i antallet af homoseksuelle overgreb i 1995 ligger tallene ret konstant. Det forbud mod besiddelse af visse grovere former for børneporno, som blev indført i 1994, kan altså ikke spores i statistikkerne. Efter teorien om den kriminalitetsdæmpende effekt af børneporno, kunne man have forventet en stigning i antallet af faktiske overgreb. Når denne effekt udebliver, kan det skyldes, at lovændringerne i perioden ikke har påvirket tilgængeligheden af materialet: Erhvervsmæssig udbredelse har været strafbart i den periode opgørelsen ddækker, mens den ikke-erhvervsmæssige udbredelse har været straffri.
Alderskriteriet
I den forbindelse med indsættelsen af § 235 blev det overvejet, om man skulle have en fast aldersgrænse (FT 1979/80 A sp 1786 ff). Der var enighed om, at udgangspunktet for fortolkningen af begrebet børn måtte være personer under 15 år. Når man alligevel valgte ikke at sætte aldersgrænsen ind i selve lovteksten, skyldtes det de vanskeligheder, der ville være forbundet med at finde frem til den afbildede persons identitet og alder på optagelsestidspunktet.Muligheden for at bruge en formulering i retning af "personer, hvis fysiske udviklingstrin svarer til aldersgruppen under 15 år" blev også overvejet. I erkendelse af, at en persons 15 års fødselsdag næppe i sig selv medfører omfattende ændringer i vedkommendes fysiske udvikling, fandt man ikke at dette kriterium kunne stå alene, men forudsatte at det måtte suppleres med en vurdering af, om "den pågældendes pubertet endnu ikke eller kun lige synes at være påbegyndt".
Diskussionen er interessant af flere grunde. For det første i relation til vurderingen af forsættet, jf. afsnittet ovenfor om vildfarelser. For det andet fordi man med den valgte formulering flytter fokus fra det man egentlig søger at ramme: Strafbare seksuelle krænkelser over for mindreårige. Hvor straffeloven på dette område i øvrigt opererer med objektive aldersgrænser, bliver det i relation til § 235 ikke afgørende hvor gammel en person er, men hvordan vedkommende ser ud.
Kunne man forestille sig valglovens § 1 udformet således: Valgret til Folketinget har enhver, som har dansk indfødsret, er voksne nok, og har fast bopæl i riget, medmindre vedkommende er under værgemål med fratagelse af den retlige handleevne, jf. værgemålslovens § 6. (Suppleret med en bemærkning i lovens forarbejder om, at der ved voksne forstås personer, hvis hvis åndelige udviklingstrin svarer til aldersgruppen over 18 år) ?
Næppe. Ved afgrænsningen begrebet børn må man dog acceptere, at den flydende grænse nok er bedste løsning, idet en fast aldersgrænse ville gøre bestemmelsen stort set uanvendelig i praksis. Vedrørende brug af lavere forsætsgrader i relation til alderskriteriet bemærkes, at det ikke er tilstrækkeligt at føre bevis for, at gerningsmanden med overvejende sandsynlighed har anset modellen har været under 15 år på optagelsestidspunktet. Der skal også føres bevis for, at dette rent faktisk har været tilfældet.
I forbindelse med ændringen i 2000, hvor optagelse af utugtige billeder m.v. af personer under 18 år blev gjort strafbart, når dette skete med forsæt til salg eller anden udbredelse, jf. § 230, havde justitsministeriet overvejet om § 235 også burde omfatte unge mellem 15 og 17 år. Når der ikke blev stillet forslag herom, skyldes det navnlig vanskelighederne ved alene på grundlag af fotomateriale at afgøre, om modellen var lige over eller lige under 18 år.
At aldersgrænsen i § 235 i øvrigt stadig var flydende i begge retninger fremgår af bemærkningerne til den nye § 230. Det anføres, at hvis der er tale om optagelser af et eller flere børn under 15 år vil den, der efterfølgende "befatter sig med" billederne efter omstændighederne kunne straffes for overtrædelse af § 235. Da realisering af gerningsindholdet i begge bestemmelser forudsætter, at der er tale om utugtige billeder, kan bemærkningen alene forstås som et udtryk for, at distribution af sådanne billeder af personer under 15 år ikke i alle tilfælde vil være strafbar. Dette er også i overensstemmelse med motiverne til den oprindelige § 235, men gennemgangen af bemærkningerne til - og især Folketingets forhandlinger om - de senere ændringer i § 235, efterlader det indtryk, at man i mellemtiden var nået til det modsatte standpunkt, og således gået væk fra personens udviklingstrin og over til absolut grænse på 15 år.
Som det fremgår, har man både i den oprindelige version af § 235 og ved de senere revisioner, overvejet hvor aldersgrænsen skulle ligge, og hvordan den skulle udformes. Hvor man tidligere opererede med en flydende grænse omkring 15 års alderen, ligger grænsen nu fast på 18 år, dog således at man fortsat må vurdere den pågældendes fremtræden, hvis der ikke kan skaffes oplysninger om den faktiske alder på optagelsestidspunktet.
Efter ændringen i 2003 er det altså ikke tilladt at besidde utugtige billeder m.v. af personer mellem 15 og 18 år, mens det efter § 222 fortsat er tilladt at dyrke sex med dem. Justitsministeriet finder ikke, at der er et misforhold heri, og begrunder standpunktet med, at "en person, der er 18 år – og dermed myndig – vil i højere grad selv kunne træffe bestemmelse om, hvorvidt den pågældende ønsker at medvirke i aktiviteter af denne karakter." (besvarelsen af spm. 3 fra Folketingets Retsudvalg). Koblingen til myndighedsalderen frem for den seksuelle lavalder er for så vidt relevant, idet Børnekonventionens artikel 1 definerer børn som personer under 18 år, med mindre myndighedsalderen er lavere efter national lovgivning.
Ved at forhøje aldersgrænsen løber man imidlertid en betydelig risiko for at udvande bestemmelsen, og dermed i virkeligheden opnå den stik modsatte effekt af det tilsigtede. Hvor børn før puberteten ikke (i hvert fald ikke af normale mennesker) opfattes som seksualobjekter, er dette i høj grad tilfældet med personer i aldersgruppen 15 til 18 år. Besiddelse af pornografisk materiale med personer mellem 15 og 18 vil ikke blive opfattet som forkert, men "kun" som forbudt. Forbuddet bevirker ikke at markedet forsvinder, men producenterne kan nu tage en højere pris for produkterne, markedet bliver endnu mere lukrativt for nye producenter, og produktionen øges. At lovligheden (manglende), af pornografisk materiale allerede i dag er et salgsparameter, bestyrkes af, at en googling efter "illegal teens" gav 11.500 hits. Søgning på "lolita sex" resulterede i ikke mindre end 512.000 fundne sider.
Sammengængen mellem pris og lovlighed var i øvrigt allerede fastslået af Berl Kutchinsky som i den redegørelse, der lå til grund for indførelsen af § 235 i 1980, konstaterede at prisen på børneporno i årene efter billedpornoens frigivelse, var betydeligt højere end prisen på "almindelige" pornoblade. Ifølge producenter, forhandlere og købere skyldtes dette en fornemmelse af, at disse blade fortsat var ulovlige eftersom de viste strafbare handlinger. I 1973 og 1974 undersøgte politiet en virksomhed, som fremstillede børnepornoblade, i begge tilfælde blev sagene henlagt, idet videre bearbejdning, distribution og detailsalg ikke kunne anses for ulovlig. Da dette blev almindelig kendt, og da markedet samtidig var ved at være mættet fordi flere firmaer var kommet til, faldt prisen på blade med børneporno til nogenlunde samme niveau som øvrige blade.
Endelig bør det indgå i overvejelserne, at når man i § 235 ligestiller utugtige billeder af 17 årige med børneporno, kan man frygte, at også den egentlige børneporno får bedre vilkår. Køberne vil ikke i samme grad skelne, når det alligevel er forbudt.
Om begrebet "utugtige"
Ordet "utugtige" anvendes som tidligere nævnt også i straffelovens § 234 om salg af utugtige billeder eller genstande til en person under 16 år. Det bagvedliggende beskyttelseshensyn er imidlertid forskelligt i de to bestemmelser, hvor det i § 234 drejer sig om at beskytte uskyldige unge mennesker mod moralsk fordærvende billeder, er formålet med § 235 at beskytte den person, der optræder på billederne.Begrebet gav anledning til indgående overvejelser i straffelovrådets udtalelse af 10. oktober 1979 (FT 1979/80 A 1767 ff). Det fremgår heraf, at man overvejede en præcisering i retning af "fotografier af børn i situationer, som efter deres karakter er omfattet af § 222 eller af § 224 eller § 225, jfr. § 222". Rådet bemærkede, at bestemmelsen ville få et for vidt område, "hvis den også generelt medtager situationer, der er omfattet af § 232 om blufærdighedskrænkelse". Rådet fandt dog at man burde undlade at henvise til konkrete bestemmelser, under hensyn til at også blufærdighedskrænkelse efter omstændighederne kunne være så groft at det burde være omfattet af § 235. Straffelovrådet forventede, at bedømmelsen af om et billede var utugtigt eller ej ville være den samme, uanset om der var tale om en fortolkning af § 234 eller § 235. Endvidere måtte der lægges vægt på, om barnet i forbindelse med optagelsen havde været udsat for en groft krænkende handling. Omvendt var det meningen, at almindelige nøgenbilleder skulle holdes udenfor bestemmelsens rækkevidde.
Ved lovændringen i 1994 blev forskellige særlige situationer sat ind i § 235, stk. 2, hvor også besiddelsen af materialet blev gjort strafbart. Det drejer sig blandt andet om billeder og lignende af børn, der "har samleje eller anden kønslig omgængelse end samleje". Billeder af denne type betegnes i bestemmelsens forarbejder som "kvalificeret utugtigt materiale".
Det fremgår af bemærkningerne, at billeder som har et seksuelt præg, f.eks. på grund af det afbildede barns berøring af sig selv, eller fordi billedet fokuserer på barnets kønsdele, vil kunne være omfattet af bestemmelsens stk. 1. Bemærkningen må forstås på den måde, at ikke alle erotiske billeder af børn omfattes af § 235, stk. 1, men at muligheden herfor foreligger.
Denne præcisering af udtrykket utugtig i § 235 kan sammenholdes med den mere afslappede holdning til begrebet, der i mellemtiden var slået igennem i forhold til straffelovens § 234, hvorom det i en udgave af Karnov fra 1991 hedder at "Nutidens børn og unge er fra aviser, fjernsyn og kiosker så vant til nøgenbilleder og samlejescener, at disse ting i dag næppe kan betragtes som utugtige i forhold til § 234, medmindre der er tale om billeder af homofile kønslige forhold eller billeder af sadistisk indhold eller billeder af perversiteter.".
Man kan diskutere det hensigtsmæssige i, at samme ord tillægges vidt forskellige betydninger i de to bestemmelser.
Bemærkningerne til den nye § 230 (optagelse af utugtige billeder), som blev sat ind ved lovændringen i 2000, angiver at begrebet utugtig skal forstås på samme måde i § 230 og § 235. Det fremgår videre, at utugtige fotografier kan bestå i, at den unge optages i "seksuelt prægede stillinger uden medvirken af andre modeller", samt at "almindelige nøgenbilleder, hvor der ikke fokuseres på kønsdelene, falder uden for begrebet utugtigt".
I forbindelse med lovændringen i 2003 gentager justitsministeriet de tidligere kriterier: Deltagelse i kønsligt forhold og groft krænkende handlinger over for modellen. Det sidste eksemplificeres med "...model for fotografering af kønsdele eller af seksuelt prægede berøringer." Da der er tale om eksempler, skal der næppe lægges for meget vægt på, at "seksuelt prægede stillinger" ikke nævnes direkte.
Brugen af eksempler til afgrænsning af begrebet "utugtig" må siges at have været rimelig konsistent over årene. Der kan ikke, som man måske kunne forvente, spores en opblødning i takt med den almindelige opfattelse af begrebet (jf. kommentaren til § 234).
Hvor det tidligere måtte anses for tvivlsomt, om professionelt fremstillede billedserier overhovedet kunne være omfattet af "almindelige nøgenbilleder" i relation til § 235, ligger det efter indførelsen af § 230, og den gentagne understregning af paralleliteten mellem utugtighedsbegrebet i de to bestemmelser, helt fast at kommercielt fremstillede erotiske billeder falder uden for § 235, med mindre de indeholder de ovenfor nævnte kvalificerende elementer.
Om kriminalisering af ikke-kommerciel distribution og besiddelse
Formålet med straffelovens § 235 er at beskytte børn og unge mod seksuelle krænkelser.Den person, som begår sådanne handliger, vil kunne straffes efter en række andre bestemmelser i straffelovens kap. 24. Medvirken til sådanne handlinger, herunder den medvirken der består i, en distributør bestiller pornografiske optagelser hos andre, kan straffes efter de samme bestemmelser, jf. § 23.
§ 235 omfatter de situationer, hvor der hverken er en direkte eller indirekte sammenhæng mellem den oprindelige krænkelse og den efterfølgende besiddelse eller udbredelse.
Et væsentligt argument for strafbarheden er, som det blandt andet udtrykkes i betænkning 1377/1999, afsnit 4.4.2, at "ikke erhvervsmæssig udbredelse af billeder i en videre kreds kan være egnet til at understøtte produktion af børnepornografi."
Dette er en sød, men nok lidt naiv tanke, svarende til at man ville rette bager for smed, for derigennem af motivere sidstnævnte til at søge beskæftigelse uden for metalindustrien.
Så vidt jeg kan skønne, domineres markedet i helt overvejende grad at kommercielle distributører. Med den gældende strafferamme i § 235, får disse en bedre beskyttelse af deres produkter end den, der følger af ophavsretlovens § 76, hvorefter straffen for ulovlig eksemplarspredning kun under særlig skærpende omstændigheder kan stige til fængsel i 1 år.
Synspunktet om, at ikke erhvervsmæssig udbredelse kan fremme produktionen må sammenholdes med imaterialrettens tese om, at en sådan spredning netop ødelægger produktionen af materialet ved at trække det økonomiske grundlag væk under producenterne.
Det bør derfor overvejes, hvilken strategi, der bedst opfylder bestemmelsens formål. Meget taler for en fuldstændig afkriminalisering af besiddelse og ikke-erhvervsmæssig udbredelse. Man må dog være opmærksom på, at der muligvis også fremstilles børnepornografi til brug for byttehandler i lukkede pædofile netværk. Hvis det er tilfældet, er der en sammenhæng mellem produktion og udbredelse, som tilsiger at besiddelse og udbredelse gøres strafbart. På den anden side, vil der her være tale om kriminelle miljøer, hvor § 235 nok er den mindst alvorlige af de bestemmelser, deltagerne har overtrådt. Udsigten til en yderligere straf for besiddelse af børneporno kan derfor ikke antages at have en væsentlig adfærdsregulerende virkning.
Berl Kutchinsky anfører i sin udtalelse af 23 februar 1989 til justitsministeriet, FT 1988/89 B, side 1064 ff. at "det forhold at pædofile fortsat har (lovlig) adgang til børnepornografi, først og fremmest fordi de selv besidder det i store mængder, ikke på nogen måde kan anses for betænkeligt", men at det tværtimod kan forebygge seksuelle overgreb mod børn. Endvidere: At lovændringen "vil kunne medvirke til yderligere at forringe livskvaliteten for en i forvejen ringeagtet og ildestedt seksuel minoritet - de pædofile - herunder inddirekte vanskeliggøre og mistænkeliggøre deres lovlige og uskadelige brug af børnepornografi."
Det skal understreges, at baggrunden for Kutchinskys redegørelse var overvejelserne om at skærpe strafferammen for erhvervsmæssig udbredelse. Kriminalisering af besiddelse var overhovedet ikke på tale på daværende tidspunkt.
Når udtalelsen alligevel trækkes frem her, skyldes det teorien om at lovlig besiddelse af børneporno kan forhindre seksuelle overgreb på mindreårige, hvilket netop er formålet med § 235. Det er dokumenteret ovenfor, at der ikke eksisterer en positiv sammenhæng mellem børneporno og seksuelle overgreb, forstået på den måde, at brugere af børneporno skulle blive pædofile. Hvorvidt der eksisterer en negativ sammenhæng, at besiddelse af børneporno kan forhindre disse overgreb, kan ikke bevises. Alene muligheden for en sådan sammenhæng må dog anses for et meget stærkt argument for en afkriminalisering.
Kilder:
Straffelovrådets betænkning om straffastsættelse og strafferammer nr. 1424/2002
Betænkning 1377/1999 om børnepornografi og IT-efterforskning
Knud Waaben, Strafferettens almindelige del, 3. udg. 1993
Sidst opdateret: 14. august 2003
